Становище относно проект на закон за изменение и допълнение на Закона за защита на личните данни

Становище от Асоциация на европейските журналисти – България, представлявана от Ирина Каменова Недева
относно проект на закон за изменение и допълнение на Закона за защита на личните данни

Изготвил: Симона Велева, Юрист Консултант по медийно право

Уважаеми дами и господа,

АЕЖ-България е член на международната Асоциация на европейските журналисти (www.aej.org), която представена в над 20 европейски страни. АЕЖ е независима организация, обединяваща журналисти от всички национални секции. Ролята й е да подкрепя критичната журналистика в контекста на европейската интеграция, както и да защитава свободата на словото.
В срока за обществено обсъждане представяме становище във връзка с предложения законопроект за изменение и допълнение на Закона за защита на личните данни, с който националното законодателство да бъде приведено в съответствие с новите европейски актове в областта на защитата на личните данни.

Считаме, че въвеждането на новия Общ регламент относно защитата на данните (Регламента) и Директива (ЕС) 2016/680 на Европейския парламент и на Съвета от 27 април 2016 година относно защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни от компетентните органи за целите на предотвратяването, разследването, разкриването или наказателното преследване на престъпления или изпълнението на наказания и относно свободното движение на такива данни (Директивата) са едни от най-съществените намеси в правото на изразяване за последните 11 години от влизането на България в Европейския съюз. Намирането на ясния и премерен баланс между тези две правно защитими блага е изключителна отговорност на националния законодател и е в интерес на цялото общество. Предвидените в проекта за изменение на ЗЗЛД промени и санкции не бива да репресират или ограничават изключително важната роля на медиите на „обществен страж” и тяхната мисия. В този смисъл, АЕЖ България изразява някои съображения, които се надява да бъдат взети под внимание в хода на общественото обсъждане на измененията в ЗЗЛД:

По отношение на законодателната техника:

Намираме за притеснително премахването на чл. 4, ал. 2, изр. 1 от ЗЗЛД, според който „обработването на лични данни е допустимо и в случаите, когато то се извършва единствено за целите на журналистическата дейност, литературното или художественото изразяване, доколкото това обработване не нарушава правото на личен живот на лицето, за което се отнасят данните.” Този текст се намира в глава 1. Общи положения и има характер на принципна разпоредба, която гарантира обработването на лични данни за целите на изброените дейности, включително и журналистическата. Вярно е, че част от разпоредбата е пренесена в чл. 25д, но той не е идентичен и сам по себе си съдържа някои сериозни недостатъци, които ще бъдат обсъдени по-нататък. Освен това, формулировката в чл. 25д не обосновава премахването на чл.4, ал. 2, тъй като чл. 25д има характер на изключение, залегнало в глава четвърта „а”, озаглавена „Допълнителни правила и особени ситуации на обработване на лични данни”. Това изключение не следва да замества принципното закрепване на текста на чл. 4, ал. 2 в общите положения, което е от изключително значение за определяне на обхвата на обработката на личните данни.

В глава първа “Общи положения” следва да се предвиди зачитане на правото на изразяване на мнение и на търсене, получаване и разпространяване на информация, както и въвеждане на принципна разпоредба с общ характер. Такава декларативна разпоредба е обосновано да бъде въведена в чл. 1, ал. 1 в съответствие със Съображение 153 от Регламента. В този смисъл, от така представения законопроект и от мотивите към него не става ясно защо някои от разпоредбите на регламента са възпроизведени дословно, а други разпоредби от действащия закон са премахнати.

Така предложеният законопроект не внася достатъчно гаранции на принципно ниво за защитата на основните права, които биха могли да бъдат в колизия със защитата на личните данни и най-вече правото на изразяване. В този смисъл, така изготвеният законопроект противоречи на основни принципи и права, предвидени в Конституцията.

Законопроектът не отговаря на духа и принципа на Регламента, заложен в Съображение 4, според който обработването на лични данни следва да е предназначено да служи на човечеството. Правото на защита на личните данни не е абсолютно право, а трябва да бъде разглеждано във връзка с функцията му в обществото и да бъде в равновесие с другите основни права съгласно принципа на пропорционалност. Това налага въвеждането както на материални гаранции, така и на общи разпоредби с принципен характер.
На следващо място, така направените предложения – отпадане на определени глави и въвеждането на нови, отпадането на определени членове и въвеждането на нови с букви, противоречи на правилата на законодателна техника. Такъв пример е отпадането на глава 4 и въвеждането на глава 4а, вместо създаването на нова глава 4. §14 от направеното предложение за изменение и допълнение на ЗЗЛД предвижда, че ще отпаднат както глава 3, така и глава 4, а с тях съответно и членове от 17 до 25, но ще се въведат нови членове от 25а нататък. Има опасност новият законопроект да бъде накъсан, смислово раздробен и да съдържа логически грешки, които да затруднят тълкуването и прилагането му. Този потенциален риск следва да бъде задължително избегнат, особено предвид изключително широкото приложно поле на ЗЗЛД, което ще засяга на практика всички граждани на Република България и всички юридически лица. От мотивите на законопроекта не става ясно защо е избран такъв законодателен подход, а частичната оценка на въздействие не идентифицира тези проблеми.

В този смисъл, в мотивите и в оценката за въздействие се казва, че някои от националните законодателни решения включват уредбата на „особени ситуации на обработване на лични данни: законопроектът предлага по-детайлна регламентация на отделни групи обществени отношения, като упражняването на правото на свобода на изразяване и информация, включително за журналистически цели и за целите на академичното, художественото или литературното изразяване“. В мотивите никъде не се изяснява и предвижда какви са мерките за гарантиране на правото на изразяване на мнение. „По-детайлната регламентация” не означава, че е по-ефективна и внася повече гаранции за свободата на словото като конкуриращо се със защитата на личните данни право, както предвижда регламента. Декларативно и автоматично в чл. 25д, ал. 1 от законопроекта са пренесени текстовете от чл. 85, ал. 1 от Регламента, но те по никакъв начин не са развити или обосновани в мотивите с цел защита на свободата на словото и ясния баланс между нея и защитата на личните данни.

Алармираме за нужда на подробна и детайлна оценка на въздействие на законопроекта над обществените отношения, свързани със свободата на словото – правото на изразяване, свободата на средствата за масова информация и правото на търсене, получаване и разпространяване на информация. Такава оценка е изключително нужна за гарантиране на принципа на върховенство на правото.

2. По отношение на задълженията, които Регламентът вменява на държавите членки при уреждане на изключенията от редица разпоредби на самия Регламент:

Бихме искали да обърнем сериозно внимание на текста на чл. 85 от Регламента. Той е озаглавен „обработване и свобода на изразяване и информация”. В него в параграф 1 се предвижда, че държавите членки съгласуват със закон правото на защита на личните данни с правото на свобода на изразяване и информация, включително обработването за журналистически цели и за целите на академичното, художественото или литературното изразяване.

На първо място следва да се вземе предвид особената цел и основна функция на разпоредбата, а именно – да остави в ръцете на националния законодател ценностното решение как и по какъв начин да гарантира в достатъчна степен, че защитата на личните данни, които Регламентът въвежда, ще бъде в баланс с ценностите, посочени в чл. 85. Законодателят трябва сам да прецени с какви мерки ще го предвиди, но Регламентът му вменява това задължение.

В тази връзка смятаме, че формулировката на чл. 25д не само че е крайно недостатъчна за гарантирането и доразвиването на чл. 85, пар. 1 от Регламента, ами е и в противоречие с принципното разбиране на тази разпоредба. Предложеният в законопроекта чл. 25д, вместо да гарантира правата и да предвижда изключения в случаите, в които администраторът обработва данни за журналистически цели и за целите на академичното, художественото или литературното изразяване, той възлага непропорционални и неясно дефинирани задължения на този администратор.

Бихме искали да припомним, че Регламентът предвижда изрично, че „за да се вземе предвид важността на правото на свобода на изразяване на мнение във всяко демократично общество, е необходимо свързаните с тази свобода понятия, като журналистиката например, да се тълкуват широко.” (Съображение 153, изр. 6 от Регламента). В този смисъл, чл. 25д, ал. 2 вменява недопустими, непропорционални задължения на администратора, особено предвид широкото понятие за „администратор”, които регламентът въвежда. Те не само не се съобразяват с въвеждането на изключения, както повелява Регламентът, ами вменява и допълнителни задължения. Не може да се очаква, че медия, блог или журналисти на свободна професия ще бъдат в състояние да изпълнят и ще имат специалните знания и ресурси, за да публикуват информация в съотвестивие с изискванията на чл. 25д. Освен това се поставя въпросът за доказването на направата на тази преценка от страна на администратора.

Поставя се също така въпросът, следва ли администраторът да изготвя правно становище във всеки конкретен случай. Така формулиран чл. 25д, ал. 2 дава десетте критерия кумулативно, като дори и при добросъвестна проверка от страна на администратора за журналистическите цели, академичното, художествено и литературно изразяване, остава опасността лицата да бъдат санкционирани непропорционално. Необходимостта от кумулативната им преценка поставя въпроса какви действия следва да предприеме администраторът, ако не са му известни някои от обстоятелствата предвидени по чл. 25д, ал. 2.

Чл. 85, ал. 2 от Регламента предвижда, че за обработването, извършвано за журналистически цели и за целите на академичното, художественото или литературното изразяване, държавите членки предвиждат изключения или дерогации от глава II (принципи), глава III (права на субекта на данни), глава IV (администратор и обработващ лични данни), глава V (предаване на лични данни на трети държави и международни организации), глава VI (независими надзорни органи), глава VII (сътрудничество и съгласуваност) и глава IX (особени ситуации на обработване на данни), ако те са необходими за съгласуване на правото на защита на личните данни със свободата на изразяване и информация. По отношение на изпълнението на изискването на чл. 85, ал. 2 от Регламента, изразяваме следните позиции:

Считаме, че такива изключения са абсолютно необходими за съгласуване на правото на защита на личните данни със свободата на изразяване, свободата на медиите и правото на информация.

Настоящият законопроект не предвижда такива изключения.
Считаме, че въвеждането им, ако не във всяка от предвидените области, то поне в повечето, е абсолютно необходимо. Такива изключения са съотносими с духа и целите на Регламента и с общата цел за въвеждане на регулация, която да засили защитата на личните данни.

По-конкретно, по отношение на изключенията по глава II, принципите на прозрачност, свеждане на данните до минимум, ограничаване на съхранението и най-вече поверителност не следва да се прилагат в същата степен и строгост, както за останалите администратори, когато става дума за обработването, извършвано за журналистически цели и за целите на академичното, художественото или литературното изразяване. Когато под журналистически цели се разбира “осведомяване на обществеността”, тези принципи следва да отстъпят. Журналистите и медиите следва да могат да събират информация за своите разследвания и материали и по тяхна преценка да счетат какво да публикуват в съответствие с границите на комуникационните права и общия правов ред, а не да информират субектите на своите разследвания във всеки случай, да обработват и събират минимум данни и да ограничават съхранението им по начина, по който това се изисква от бизнеса.

По отношение на правата на субекта на данни по глава III е недопустимо журналистите и медиите да предоставят във всеки конкретен случай на самия субект на данни цялата информация, предвидена в чл. 13 от Регламента, например. Това важи особено за разследващата журналистика. Стриктното прилагане на тази разпоредба и липсата на изключения от нея би потиснало, застрашило и репресирало журналистическата дейност в степен граничеща със цензура.

Гаранциите, дадени в чл. 17 от Регламента и въвеждането на “правото да бъдеш забравен” предоставят достатъчно възможности за субектите, особено които са обект на журналистически материали, но също така са включени в документални филми, романи, есета, сатира, карикатури и други художествени, академични или журналистически произведения. Не случайно такова искане не следва да бъде уважено, когато е за целите на упражняване на правото на свобода на изразяването и правото на информация, както посочва самия чл. 17.

По отношение на глава VI и независимите надзорни органи, също следва да се предвидят изрични изключения, които да гарантират правата на лицата, които извършват обработването за журналистически цели и за целите на академичното, художественото или литературното изразяване. Вместо да се предвиждат изключения от възможността за разкриване на информация от страна на журналисти пред надзорния орган в лицето на КЗЗЛД, чл. 12а предвижда недопустима намеса от гледна точка на защита на тайната на източниците на информация на журналистите, но и не само. Тяхното право да не разкриват източниците си трябва да бъде прогласено изрично и да е изключение от предвидената в чл. 12а разпоредба. Защитата на тайната на журналистическите източници е имплицитна част от чл. 10 от ЕКПЧ и от чл. 39 от Конституцията. Бихме искали да напомним, че според ЕСПЧ заповедта за разкриване на източника, която има възпиращ ефект, застрашава ролята на пресата на „куче-пазач”. Недопустимо е орган от структурата на изпълнителната власт да има правомощия да санкционира журналисти при отказ от разкриване на източника.
Не е спазен и балансът на тайната на кореспонденцията и на адвокатската тайна.

В този смисъл, считаме, че чл. 12а, ал.1 трябва да бъде прецизиран и да се вземе предвид гарантирането на журналистическата дейност, правото на изразяване и правото на търсене, получаване и разпространяване на информация от гражданите, тайната на кореспонденцията и правото на адвокатска защита. Така формулираната разпоредба на чл. 12а предвижда противоречие между регламента и националното законодателство, което вместо да засили тайната на кореспонденцията, вменява изключително широки правомощия на Комисията, които противоречат на Конституцията и са насочени към неправомерна намеса от страна на изпълнителната власт в неприкосновеността на личния живот и на свободата на словото.

Считаме, че намирането на цялостния баланс се отнася и до предвиждане на изключения в националния закон и по отношение на останалите глави от Регламента.

Липсата на такива изключения в ЗЗЛД противоречи на принципа на пропорционалността и на правовата държава, както и на целите и духа на самия Регламент, на баланса на основните права и конституционно установените принципи и по-специално на чл. 30, ал. 5, чл. 39, чл. 40, чл. 41, чл. 45, чл. 54 и на чл. 57 от Конституцията, както и на принципите на плурализъм и публичност на парламентарното управление.

По отношение на предвидените санкции:

3.1. Считаме, че предвиждането в новия чл. 85 в законопроекта долна граница за минимална санкция от 10 000 лева по ал. 1, 5000 евро или левовата им равностойност по ал. 2 и 1000 лв. по ал.3 са абсолютно непропорционални и противоречат на “необходимостта в едно демократично общество” по см. на ЕКПЧ. Подобна долна граница противоречи и на чл. 83 от Регламента и най-вече на изискването всеки надзорен орган да гарантира, че наложените административни наказания „глоба“ или „имуществена санкция“ във всеки конкретен случай са ефективни и пропорционални.

3.2. Чл. 83 от Регламента не позволява да се приеме отклонение от правилото му и подобна вътрешна разпоредба в сегашната редакция на предложения чл. 85 от ЗЗЛД би бил противоконституционен, тъй като правото на европейския съюз има предимство по отношение на онези разпоредби на вътрешното право, които им противоречат. Въвеждането на подобни спорни разпоредби е опасно за цялостния правов ред, би създало множество административни и финансови тежести по обжалването на налагането на такива неправомерни санкции, които могат да доведат до несъстоятелност на редица бизнеси, за които би било непосилно изплащането им, а в по-тесни хипотези – до закриването на медии и в този смисъл до цензура и ограничаване на свободната стопанска инициатива.

3.3. Считаме, че минималните санкции по ЗЗЛД, особено тези във висок размер, следва да бъдат премахнати изцяло от законопроекта, особено предвид предизвикателствата, които въвеждането и прилагането на Регламента води и огромните размери на санкциите, предвидени в самия него.

4. По отношение на публичните регистри:

4.1. Считаме, че предложения чл. 25 г от законопроекта противоречи на принципите, заложени в чл. 41 от Конституцията, чл. 2 от Закона за електронното управление и чл. 6 от ЗЗЛД. Следва лицата да могат да търсят информация, най-вече в съдебните регистри, но и други публични регистри. Лицата следва да могат да получават информация, знаейки ЕГН на субектите, за които се отнася информацията по него съдебни актове. Единният граждански номер е основно средство за идентификация, като и до влизането в сила на Регламента в съдебни актове данните за лицата бяха заложени само с инициали. Това гарантира защитата на данните им в съответствие с Регламента. Премахването на търсене чрез ЕГН или име от заинтересовани лица, които следва да са получили информацията законосъобразно, противоречи на принципа за достъп на информация и създава сериозни трудности при ползването на публичните регистри, като в някои случаи обезсмисля функцията им на публични. Смятаме, че следва да се прави разлика между използването на ЕГН/ЛНЧ като информация и търсенето чрез него, когато вече е известно. В този смисъл има противоречие между алинея първа и втора на чл. 25г. Считаме, чл. ал. 2 е нелогична, неиздържана от гл. т. на законодателната техника, въвежда непропорционални ограничения и стриктното й тълкуване е в противоречие с основни принципи и права, като практическото й приложение застрашава търговския и гражданския оборот, както и работата на журналистите.

През последните години се наблюдава отчетлива тенденция за ограничаване гарантираната от Конституцията и процесуалните закони публичност на съдебните актове чрез обезличаването им. Под предтекст, че са лични данни от съдебни актове се заличават не само наименования на юридически лица – търговци, неправителствени организации, но дори (какъвто е случаят с Върховния административен съд) и наименования на държавни учреждения. Считаме, че предложените промени ще задълбочат тази негативна тенденция.

4.2. Считаме, че преди внасянето на законопроекта в парламента, правителството следва да вземе предвид:
че ситуацията със свободата на медиите в България, особено предвид 111-тото й място от 180 държави в света по данни в годишната класация на „Репортери без граници”, продължава да се влошава;

България продължава да е най-бедната държава членка на Европейския съюз и въвеждането на непосилни за субектите санкции са явно непропорционални;

Регламентът предвижда изрични задължения на държавите членки за гарантиране в достатъчна степен на правото на изразяване на мнение, свободата на печата и другите средства за масова информация и правото на търсене, получаване и разпространяване на информация;

Националният законодател е призван преди всичко да гарантира цялостния демократичен и правов ред, въз основа на Конституцията и принципите на учредителните договори, като внесе баланс и съобрази националните интереси и особености, свързани с медийната среда и гарантира свободата на словото в достатъчна степен, като не допуска въвеждане на прекалено рестриктивни разпоредби, за които изрично е задължен да предвиди изключения, да дадат непропорционални правомощия за „лов на вещици” спрямо журналисти. Вносителите на законопроекта носят изключителна отговорност за това.

Ирина Недева, Председател на УС на АЕЖ-България